Après avoir révélé des informations particulièrement inquiétantes sur l'affaire dite « du 8 décembre »1, où certaines pratiques numériques, légales, sont considérées comme constitutives de preuves de l'existence d'un projet criminel2, La Quadrature du Net publie une tribune pour alerter sur la menace très sérieuse qui pèse sur nos libertés. Cette tribune, que l'April a choisi de signer comme 130 autres personnes physiques et organisations, dénonce la criminalisation du chiffrement des communications et, au-delà de cela, alerte sur une pratique politique et judiciaire qui, au nom de l'anti-terrorisme, revient in fine à remettre en cause l'exercice même des libertés informatiques dans leur ensemble.

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Le 5 juin 2023, La Quadrature du Net a publié un article sur la criminalisation des pratiques numériques des personnes inculpées dans « l'affaire du 8 décembre ». L'association de défense des libertés fondamentales dans l’environnement numérique révèle comment la Direction générale du renseignement intérieur (DGSI) et le Parquet national antiterroriste (PNAT) entendent justifier leur mise en examen pour « association de malfaiteurs terroristes », en dehors de tout acte délictuel ou criminel, sur la base de leurs habitudes et pratiques numériques, chiffrement en tête.

L'article est édifiant. Il montre à quel point l'exercice d'une bonne hygiène numérique, d'un souci de préserver son intimité en ligne et de maîtriser ses outils informatiques, peuvent être perçus par une partie des pouvoirs publics comme autant de comportements suspects. Il peut s'agir de l'utilisation de messageries chiffrées, d'outils alternatifs à ceux des géants du numérique comme le système d'exploitation /e/ ou le magasin d'applicatifs F-Droid, de la participation à l'organisation d'évènements de formation à l'hygiène numérique, etc. Situation d'autant plus absurde et scandaleuse que nombre de ces pratiques sont par ailleurs encouragées par des administrations comme l'Agence Nationale de Sécurité des Systèmes d'Information (ANSSI) ou la Commission Informatique et Liberté (CNIL).

Au-delà du chiffrement, il apparaît que l'usage même d'un logiciel peut être considéré comme faisant partie d'un faisceau d'indices pour retenir une qualification pénale aussi grave que celle d'« association de malfaiteurs terroristes », sans qu'aucun fait condamnable, rappelons-le, ne soit par ailleurs établi. Et, partant de là, il semble aisé d'imaginer le fait que développer certains programmes informatiques pourra lui aussi être suspect. Ce sont donc bien les logiciels libres et l'ensemble des libertés informatiques qui sont ici menacés. L'April dénonce sans réserve ces graves atteintes aux libertés informatiques et à l'état de droit.

Le procès des personnes inculpées dans « l'affaire du 8 décembre » doit se tenir en octobre 2023.

Tribune: « Attachés aux libertés fondamentales dans l’espace numérique, nous défendons le droit au chiffrement de nos communications »

Cette tribune a été rédigée suite à la publication de notre article sur la criminalisation des pratiques numériques des inculpé·es de l’affaire du 8 décembre. Cette tribune a été signée par plus de 130 personnes et organisations et publiée hier sur le site du journal Le Monde. La liste complète des signataires est disponible ici.

Chiffrer ses communications est une pratique banale qui permet qu’une correspondance ne soit lue par personne d’autre que son destinataire légitime. Le droit au chiffrement est le prolongement de notre droit à la vie privée, protégé par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui garantit à chacun le « droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ».

Toute personne qui souhaite protéger sa vie privée peut chiffrer ses communications. Cela concerne aussi bien des militants, des défenseurs des droits humains, des journalistes, des avocats, des médecins… que de simples parents ou amis. Dans le monde entier, le chiffrement est utilisé pour enquêter sur la corruption, s’organiser contre des régimes autoritaires ou participer à des transformations sociales historiques. Le chiffrement des communications a été popularisé par des applications comme WhatsApp ou Signal.

En 2022, ce sont ainsi plus de deux milliards de personnes qui chiffrent quotidiennement leurs communications pour une raison simple : protéger sa vie privée nous renforce toutes et tous. Pourtant, le droit au chiffrement est actuellement attaqué par les pouvoirs policiers, judiciaires et législatifs en France, mais aussi dans l’Union européenne, au Royaume-Uni et aux Etats-Unis. En tant que société, nous devons choisir. Acceptons-nous un futur dans lequel nos communications privées peuvent être interceptées à tout moment et chaque personne considérée comme suspecte ?

Le chiffrement des communications utilisé comme « preuve » d’un comportement clandestin… donc terroriste

La Quadrature du Net a récemment révélé des informations relatives à l’affaire dite du « 8 décembre » (2020) dans laquelle neuf personnes de l’« ultragauche » – dont l’une avait précédemment rejoint la lutte contre l’organisation Etat islamique aux côtés des combattants kurdes des Unités de protection du peuple (YPG) – ont été arrêtées par la DGSI et le RAID. Sept ont été mises en examen pour « association de malfaiteurs terroristes », et leur procès est prévu pour octobre 2023. Ces éléments démontrent, de la part de la police française, une volonté sans précédent de criminaliser l’usage des technologies de protection de la vie privée.

Le chiffrement des communications est alors utilisé comme « preuve » d’un comportement clandestin… donc terroriste ! Des pratiques de sécurité numérique parfaitement légales et responsables – dont le chiffrement des communications qui est pourtant soutenu, et recommandé, par de nombreuses institutions, comme les Nations unies, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (Anssi), l’Agence européenne pour la cybersécurité (Enisa) ou la Commission européenne – sont criminalisées à des fins de mise en scène d’un « groupuscule clandestin » vivant dans « le culte du secret ».

Outre l’usage de messageries chiffrées sont aussi incriminées des pratiques telles que le recours à des services comme Proton Mail pour chiffrer ses e-mails, l’utilisation d’outils permettant de protéger la confidentialité de sa navigation sur Internet (VPN, Tor, Tails), de se protéger contre la surveillance des Gafam, le simple chiffrement d’ordinateurs personnels ou encore l’organisation de formations à la protection numérique (chiffro-fêtes).

Rejet de l’amalgame entre protection des données et terrorisme

Par la criminalisation du chiffrement et de pratiques répandues de sécurité informatique, la police française vise à construire un récit selon lequel les sept personnes mises en examen vivraient « dans la clandestinité ». En l’absence d’un projet terroriste prouvé et avéré, cette prétendue « clandestinité » devient une preuve de l’existence cachée d’un projet inconnu.

Nous, journalistes, activistes, fournisseurs de services tech ou simples citoyens attentifs à la protection des données à l’ère numérique, sommes profondément révoltés de voir qu’un tel amalgame entre la protection basique des données et le terrorisme puisse être alimenté par les services de renseignement et la justice antiterroriste française.

Nous sommes scandalisé·es que des mesures nécessaires à la protection des données personnelles et de la vie privée soient désignées comme des indices d’« actions conspiratives » de personne vivant supposément dans le « culte du secret ».

Nous dénonçons le fait qu’une formation classique et bienveillante au numérique, portant sur Tails, un système d’exploitation grand public développé pour la protection de la vie privée et la lutte contre la censure, puisse constituer un des « faits matériels » caractérisant « la participation à un groupement formé […] en vue de la préparation d’actes de terrorisme ».

Sous prétexte de terrorisme, le système judiciaire français incrimine des pratiques basiques de sécurité. Mais l’exemple français ne représente malheureusement pas l’unique tentative d’affaiblir le droit au chiffrement. A Bruxelles, la Commission européenne a proposé en 2022 le règlement Child Sexual Abuse Regulation (CSAR). Au nom de la lutte contre la pédopornographie, ce texte veut obliger les fournisseurs de messageries chiffrées à donner accès à chacun de nos messages pour les vérifier.

Pour un numérique émancipateur, libre et décentralisé

De nombreuses voix se sont élevées contre cette proposition, parmi lesquelles celles de cent trente organisations internationales. Elles dénoncent notamment l’absence de considération pour la mise en place d’autres moyens qui permettraient de lutter contre ces graves infractions de manière moins liberticide. De récentes fuites ont d’autre part révélé que des pays comme l’Espagne veulent purement et simplement interdire le chiffrement de bout en bout.

En Grande-Bretagne, le projet de loi Online Safety Bill et, aux Etat-Unis, le projet EARN IT s’ajoutent à cette inquiétante guerre contre le chiffrement. Attachés à promouvoir et défendre les libertés fondamentales dans l’espace numérique, nous défendons le droit au chiffrement et continuerons à utiliser et à créer des outils protégeant la vie privée.

Nous refusons que les services de renseignement, les juges ou les fonctionnaires de police puissent criminaliser nos activités au motif qu’elles seraient « suspectes ». Nous continuerons de nous battre pour un numérique émancipateur, libre et décentralisé afin de bâtir une société plus digne pour toutes et tous. Le combat pour le chiffrement est un combat pour un futur juste et équitable.

• 1. L'affaire du 8 décembre 2020 est une affaire controversée de peines de détention préventive, dont une peine préventive de seize mois à l'isolement, et d'intentions terroristes supposées sans qu'aucun acte terroriste ni projet d'acte terroriste ne soit reproché aux prévenus.
• 2. Lire les éléments révélés par La Quadrature du Net

Après avoir dressé le bilan des évolutions juridiques concernant l’accès aux téléphones en garde à vue, nous revenons dans ce nouveau volet sur l’inscription généralisée des personnes arrêtées au fichier automatisé des empreintes digitales – ou FAED.

La prise d’empreintes relève d’un vieux et sombre rêve de la fin du XIXe siècle de classification, catégorisation et identification de la population criminelle d’après ses caractéristiques physiques. À l’époque du bertillonnage – du nom du criminologue qui a créé l’anthropométrie judiciaire -, les empreintes étaient relevées sur fiches cartonnées. Désormais, les justiciables se voient prendre leurs empreintes digitales et palmaires sur scanner, de gré ou de force.

Que dit la loi ?

Les empreintes digitales et palmaires font systématiquement l’objet d’un relevé signalétique par les policiers lors d’une garde à vue (GAV), puisque, en application de l’article 55-1 du code de procédure pénale, il suffit d’être suspecté d’un délit ou d’un crime pour y avoir droit. Dans ce cadre, la prise de la photographie fait également partie de la signalétique et est versée au fichier des antécédents judiciaires (TAJ) qui sert actuellement de tremplin à la reconnaissance faciale en France. Ce sera l’objet d’un prochain article.

Au 1er janvier 2020, 6,7 millions de personnes étaient enregistrées au FAED. Mais la police nationale annonce détenir seulement 6,5 millions de profils à la fin de l’année 2022. Peut-on croire les chiffres de la police et imaginer qu’un nettoyage des fichiers ait été effectué ? Difficile à imaginer : en septembre 2021, la CNIL sanctionnait le ministère de l’Intérieur après avoir constaté que des données non prévues par la loi y étaient conservées et que l’obligation d’effacement des données en cas d’absence de poursuites était peu respectée, tout comme la durée de conservation des données, qui excédait les limites légales.

De plus, une nouvelle disposition législative a certainement contribué à gonfler les chiffres : la loi du 24 janvier 2022, dite « sécurité intérieure », a en effet introduit la possibilité, en cas de refus de la personne gardée à vue, et s’il s’agit de l’unique moyen de l’identifier, de prendre ses empreintes sans son consentement, ou autrement dit, de force. Cette prise forcée d’empreintes concerne à la fois les adultes et les mineur·es (article 55-1 alinéa 5 du code de procédure pénale et article L413-17 du code de justice pénale des mineurs). Le Conseil constitutionnel a récemment précisé les conditions de cette prise forcée des empreintes dans sa décision n° 2022-1034 QPC du 10 février 2023.

Pour être légale, elle doit remplir l’ensemble de ces conditions : que la personne concernée soit suspectée d’avoir commis un délit puni d’au moins trois ans d’emprisonnement (cinq pour les mineurs), qu’aucun autre moyen ne permette de justifier de l’identité de la personne, avoir l’autorisation écrite du Procureur de la République, que l’avocat·e soit présent, et que la contrainte soit strictement nécessaire et proportionnée (en tenant compte, théoriquement, de la vulnérabilité de la personne ainsi que de la situation particulière du ou de la mineur·e). Aussi, le Conseil constitutionnel a finalement exclu l’audition libre¹L’ audition libre est un régime plus léger que la garde à vue pour entendre une personne suspectée d’avoir commis une infraction. Celle-ci ne doit pas avoir été emmenée sous la contrainte, et peut quitter les lieux à tout instant. du champ des situations où la prise d’empreintes de force est autorisée, ne laissant cette opération possible « que » pendant les gardes à vue. La prise d’empreintes a enfin été modifiée par la LOPMI qui a discrètement donné une base juridique à la comparaison, au moment de leur inscription, des empreintes et des photographies avec les fichiers existants (pratique qui avait déjà cours). Pour rappel, ces données biométriques sont ensuite conservées au FAED entre 15 à 25 ans selon l’infraction (pour laquelle, à ce stade, la personne n’a même pas été encore jugée).

La France condamnée par la CEDH

La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a considéré en 2013, dans l’arrêt M.K. contre France, que cette durée de conservation des empreintes digitales par l’État français était excessive et constituait une violation du droit au respect de la vie privée, alors même que la personne était uniquement suspectée d’avoir commis un délit et n’avait pas été condamnée. Cependant, les possibilités effectives de consultation, de rectification et d’effacement de ces données au FAED sont traditionnellement considérées comme des garanties suffisantes.

Malgré cette condamnation, cela n’a pas empêché la France de continuer son fichage massif des empreintes digitales. En 2019, elle a reconnu elle-même dans une déclaration publique la violation de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (droit à la vie privée) à l’occasion de la collecte des empreintes et de l’ADN de plusieurs personnes condamnées au pénal pour refus d’inscription au FAED ou à son fichier équivalent pour l’ADN, le FNAEG, alors que ces personnes avaient saisi la CEDH. Mais cette déclaration unilatérale, assortie d’indemnisations, a opportunément et malgré la volonté des requérant·es, mis fin aux recours devant la Cour européenne, qui ne jugera donc jamais cette affaire.

Un récent arrêt d’une autre Cour européenne, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), pourrait mettre des bâtons dans les roues des politiques de fichage en France. Cette décision du 26 janvier 2023 porte sur le système bulgare de prise d’empreintes en garde à vue. Et le jugement de la Cour est très intéressant : il réaffirme que la collecte systématique de données biométriques est contraire au droit de l’Union, auquel la France est soumise.

En pratique : des violences au service du fichage

Cette nouvelle législation inquiétante sur la prise d’empreintes de force a, sans surprise, occasionné des dérives majeures. Dès les premiers mois après son entrée en vigueur, on pouvait lire le témoignage glaçant d’une personne frappée et tasée en garde à vue. Plus récemment, c’est notamment au cours des très nombreux placements en garde à vue dans le cadre des protestations contre la réforme des retraites que cette pratique a refait surface. Ainsi, la bâtonnière du barreau de Rennes, Catherine Glon, a suspendu les désignations d’avocat·es d’office pour ces procédures, refusant que la présence de l’avocat·e, nécessaire pour la prise d’empreintes sous contrainte, ne serve de caution à une disposition « profondément attentatoire aux libertés individuelles et à la vie privée ». La bâtonnière a été soutenue sans réserve par la conférence des bâtonnier·es qui a dénoncé le recours systématique à ce fichage forcé.

Dans les commissariats, la menace du recours à la force est couramment employée à l’encontre des personnes gardées à vue afin de leur faire accepter le fichage au FAED, y compris pour les personnes qui portent sur elles des papiers d’identité et sont donc censées échapper à la contrainte.

Mais au-delà des menaces et des intimidations, des violences physiques ont également été constatées, particulièrement à Paris. Hanna Rajbenbach, membre elle aussi du collectif d’avocat·es à l’origine du dépôt d’une centaine de plaintes concernant les GAV arbitraires en atteste : « Il y a des violences tout à fait illégitimes exercées : des personnes ont été par exemples tasées ou se sont retrouvées la tête écrasée au sol en vue de procéder au relevé de leurs empreintes digitales.» D’autres témoignages de manifestant·es à ce sujet ont été rapportés par RadioParleur dans une émission du 6 mars dernier. Ces violences font actuellement l’objet d’une saisine auprès du Défenseur des Droits, à l’initiative de plusieurs avocat·es qui pointent la responsabilité du parquet. Ainsi l’État est prêt à brutaliser, à taser et à faire usage de ce qui est somme toute une forme de torture sur des personnes en garde à vue pour s’assurer que celles-ci seront fichées.

Des procédures d’effacement existent : en cas de non-lieu, relaxe ou classement sans suite, cet effacement est en principe acquis (et doit d’ailleurs, en théorie, être effectué d’office par le responsable de traitement). Il est envisageable de le demander dans d’autres cas. La demande d’accès aux données s’effectue auprès du ministère de l’Intérieur et la demande de suppression auprès du procureur de la République. Si besoin, le guide « La folle volonté de tout contrôler » produit par la caisse de solidarité de Lyon propose des lettres types pour accompagner les demandes d’effacement (mise à jour à venir !).

Dans les tribunaux, les réquisitions des procureur·es ne s’embarrassent en tout cas souvent pas de pédagogie quant aux finalités de ce fichage systématique : au-delà des dispositions légales contraignantes, inscrire des personnes aux fichiers se justifie « par la nécessité d’alimentation du fichier ». CQFD.

ÉPISODE 1 : le smartphone

Le mouvement contre la réforme des retraites, qui n’en finit pas de ne pas finir, s’est heurté au maintien de l’ordre « à la française». Violences policières et placements massifs de personnes en garde à vue (GAV) ont suscité les inquiétudes du Conseil de l’ordre du barreau de Paris, de la Défenseure des Droits, et ont entrainé le dépôt d’une centaine de plaintes par un collectif d’avocat·es parisien·nes. Sans parler des inquiétudes internationales quant au respect du droit de manifester en France.

Un nombre croissant de personnes font l’expérience de la garde à vue et de son corollaire: la collecte massive d’un certain nombre de données personnelles. Code de téléphone, ADN, photographie et empreintes : un passage en GAV laisse des traces difficiles à effacer. Alors que le ministère de l’intérieur compte investir dans des capteurs nomades biométriques qui permettront, en vue des JO 2024, le relevé de photos et d’empreintes « en bord de route », nous revenons dans une série d’articles sur le fichage galopant en France, son cadre juridique et les pratiques policières en la matière, qui se développent parfois en toute illégalité.

Cet article, le premier de la série, revient sur les données collectées en GAV par la police sur nos téléphones portables.

Les témoignages de personnes placées en garde à vue relatent que, quasi systématiquement, la police exige la divulgation du code de déverrouillage de téléphone, sous peine d’être sanctionné·e ou de se voir confisquer son appareil. Pourtant, ce n’est pas ce que prévoit la loi, qui a connu plusieurs interprétations et est le plus souvent instrumentalisée pour faire pression sur les personnes arrêtées.

Que dit la loi ?

Les dispositions légales qui entourent la demande du code de déverrouillage d’un téléphone proviennent initialement de lois assez anciennes, adoptées dans la foulée du 11 septembre 2001¹loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne et prévues principalement dans le cadre de l’anti-terrorisme.

À l’origine, ce texte avait pour esprit de pénaliser le fait de ne pas remettre le mot de passe d’un appareil susceptible d’avoir facilité la commission d’un crime ou délit. On est alors dans les années 2000 et on parle de « convention secrète de déchiffrement » et de « moyen de cryptologie ». Le texte prévoit aussi une peine alourdie si la remise de cette clé aurait pu permettre d’éviter la commission dudit délit. Un petit air de Jack Bauer dans 24H Chrono : tous les moyens doivent être mis en œuvre pour récupérer des informations qui permettraient d’éviter un drame. La garde des Sceaux de l’époque précisait d’ailleurs que ce dispositif s’inscrivait dans la « lutte contre l’usage frauduleux de moyens de cryptologie qui interviennent dans la commission d’infractions particulièrement graves liées, on l’a vu, à des actes de terrorisme ou de grande criminalité ». ²Marylise Lebranchu, Sénat, séance du 17 octobre 2001, citée dans le commentaire autorisé de la décision du Conseil constitutionnel sur ces dispositions..

Alors que ces dispositions légales n’étaient quasiment pas mobilisées par les procureurs, elles sont remises au goût du jour en 2016 par la loi qui succède aux attentats de novembre 2015 en France et renforce la lutte contre la criminalité organisée et le terrorisme (loi n° 2016-731 du 3 juin 2016). C’est cette loi qui permet aujourd’hui à un officier de police judiciaire (OPJ) de solliciter le code de déverrouillage d’un téléphone lors d’une garde à vue. Elle pénalise donc le refus de remettre « la convention secrète de déchiffrement d’un moyen de cryptologie » lorsqu’un appareil est « susceptible d’avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit » (434-15-2 du code pénal).

La loi de 2016 ne fait en réalité qu’aggraver la peine pour non remise d’une convention de chiffrement, mais ne se prononce pas sur le périmètres des délits concernés. C’est d’ailleurs bien ce qui a permis aux parquets de détourner ce dispositif, présenté au départ pour la lutte contre le terrorisme, et de l’utiliser dans tout un tas de situations. En pratique, l’existence d’un simple « groupement en vue de la préparation » d’un délit, infraction introduite en 2010, punie d’un an de prison et très fréquemment utilisée pour justifier l’arrestation de manifestant·es, suffit désormais à ce que la police puisse demander à accéder au téléphone en GAV.

Ainsi, suivant un schéma désormais tristement connu, le champ des procédures d’exception justifiées par la lutte contre le terrorisme s’élargit et finit par concerner une grande partie de la population. On se souvient ainsi de la loi SILT de 2017 qui était venue intégrer certaines dispositions de l’état d’urgence dans le droit antiterroriste : perquisitions administratives, mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance (MICAS), fermeture de lieux de culte et instauration de périmètres de protection… Mais l’atteinte aux droits et libertés fondamentales inhérente à l’antiterrorisme a vite fait de s’étendre à d’autres situations: c’est sur cette notion de « périmètre de protection » que se basent actuellement de nombreux arrêtés préfectoraux pour interdire les manifestations à l’occasion de la visite d’un ministre ou du président.

L’état actuel de la loi aboutit donc à ce que presque n’importe qui, retenu en garde à vue, puisse se voir demander le code de son téléphone dès lors qu’existe le soupçon d’un lien potentiel entre cet appareil et une éventuelle commission d’infraction. Et si la personne refuse, elle commet une nouvelle infraction qui permet de la poursuivre indépendamment des premiers faits délictueux qui lui étaient reprochés.

Une jurisprudence défavorable

Ces différents textes ont donné lieu à plusieurs interprétations par les juges. Mais la jurisprudence n’a pas davantage protégé les droits des personnes et certaines décisions ont, au contraire, donné un nouveau tour de vis sécuritaire à la possibilité d’accéder au contenu des téléphones.

En 2018, le Conseil constitutionnel a été saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) et La Quadrature était intervenue au soutien dans cette affaire. Nous avions défendu la nécessaire censure de cette obligation de livrer ses clefs de chiffrement, au motif notamment que cette mesure est attentatoire au droit fondamental de chacun·e à ne pas s’auto-incriminer et au droit à la vie privée.

En vain, puisque le Conseil constitutionnel a considéré que le droit au silence et le droit ne pas s’auto-incriminer n’entraient pas en contradiction avec la pénalisation du refus de communiquer son code. Le tour de passe-passe du Conseil constitutionnel consistait à dire que le droit à ne pas s’auto-incriminer ne pouvait être atteint puisque les données étaient déjà entre les mains de la police au moment où la convention secrète de chiffrement est exigée, même si la police ne détenait qu’une forme illisible – car chiffrée – des données.

Quant à la définition de l’« autorité judiciaire » censée requérir la remise du code, la Cour de cassation a décidé en mars 2021 qu’un simple officier de police judiciaire était habilité, sous le contrôle du procureur, à le faire.³Pour mémoire, un OPJ est habilité à différents actes de procédure et d’enquête et décide notamment du placement en garde à vue : il se distingue en ce sens d’un agent de police judiciaire (APJ), qui lui n’a pas le droit de vous demander votre code de téléphone. Ce sont les OPJ qui mènent les gardes à vue, en relation avec le procureur et sous son autorité, leur qualité est notamment visible sur les procès verbaux des différents actes de la procédure. Concernant le code de téléphone, une simple réquisition de l’OPJ semble donc suffire d’après la Cour de cassation. Cette même Cour avait par contre estimé que le juge aurait dû vérifier que le téléphone du prévenu était bien équipé d’un moyen de cryptologie.

Un flou subsistait également quant à l’interprétation retenue par les tribunaux de ce qui constitue une « convention secrète de déchiffrement d’un moyen de cryptologie » : le code de déverrouillage d’un téléphone est-il réellement concerné par ces dispositions ? En effet, techniquement, le code de téléphone n’opère pas une mise en clair de données qui seraient chiffrées au préalable mais permet juste un accès au téléphone et à son contenu, qui peut n’avoir jamais été chiffré. Saisie de cette question, la Cour de cassation a rendu le 7 novembre 2022 une décision clairement défavorable en considérant qu’« une convention de déchiffrement s’entend de tout moyen logiciel ou de toute autre information permettant la mise au clair d’une donnée transformée par un moyen de cryptologie, que ce soit à l’occasion de son stockage ou de sa transmission ». Cette conception extensive empiète nécessairement sur le droit des personnes à la protection de leurs données personnelles.

Plusieurs cas de figure n’ont à notre connaissance pas encore été tranchés : qu’en est-il d’un oubli de code dans les conditions stressantes de la GAV ou d’une défaillance du système d’exploitation ?

Un espoir au niveau européen?

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) est actuellement saisie d’une affaire concernant l’accès au téléphone d’une personne placée en garde à vue⁴Affaire C-548/21, Bezirkshauptmannschaft Landeck. Cette affaire concerne une tentative d’exploitation d’un téléphone sans l’accord de son détenteur. La CJUE doit donc dire si l’atteinte au droit à la vie privée et à la protection des données personnelles (droits fondamentaux respectivement protégés par les articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne) est proportionnelle à l’objectif poursuivi.

Malheureusement, l’avocat général, magistrat chargé de proposer à la Cour une décision, a estimé qu’un tel accès au téléphone devrait être relativement large et ne devrait pas être restreint aux faits de criminalité grave. La CJUE n’est pas obligée de suivre les conclusions de son avocat général, mais si elle le faisait elle mettrait gravement à mal les droits fondamentaux, en autorisant l’exploitation des téléphones peu importe la gravité des faits reprochés . Pire, l’avocat général montre une certaine naïveté lorsqu’il se contente de renvoyer à un contrôle au cas par cas de la nécessité d’exploiter un téléphone : on sait très bien que ces mécanismes de contrôles ne fonctionnent pas, par exemple en matière de vidéosurveillance où les préfets sont censés en théorie contrôler les autorisations alors qu’en pratique leur déploiement est massif.

Cette affaire est pourtant l’occasion pour la CJUE, en s’inspirant de sa jurisprudence sur les données de connexion, de poser un cadre exigeant, en limitant au strict nécessaire l’accès à des données qui, étant donné le rôle d’un téléphone aujourd’hui qui devient presque un avatar numérique, révèlent nécessairement l’intimité des personnes. Gageons qu’elle ne suivra pas son avocat général et qu’elle ne cédera pas aux appels des États membres à donner plus de pouvoirs à la police.

En pratique, atteintes à la vie privée et « confiscations sanctions » à Paris

En attendant, côté manifestant·es, le code de déverrouillage du téléphone est quasi systématiquement demandé lors des GAV et il n’est pas rare que les OPJ brandissent la menace d’une mise sous scellé de l’appareil pour une tentative d’exploitation qui mettra des mois ou n’aboutira jamais.

En pratique, de nombreux commissariats se sont vus doter ces dernières années de dispositifs d’aspiration des données d’un téléphone : Cellebrite, société informatique israélienne, a ainsi commercialisé des UFED (pour Universal Forensics Extraction Device, ou « kiosk »), petits dispositifs qui se branchent par USB sur un téléphone pour en copier le contenu. Cellebrite annonce que leur technologie est capable de contourner le chiffrement d’un téléphone. En pratique, on est bien loin du compte et ces kiosks semblent surtout utiles pour copier les données auxquelles le ou la propriétaire du téléphone a donné accès. 

Ainsi, lorsqu’une personne déverrouille son téléphone, seront utilisées pour la procédure toutes les informations que les policiers pourront trouver : messages dans des applications de messagerie (du type Signal, Telegram, WhatsApp, Messenger, etc.), photos, vidéos, identifiants et contenus de réseaux sociaux, messages SMS, etc. Et la liste n’est pas exhaustive. Des photos et des extraits de conversations pourront alimenter un profil à charge, motiver des peines d’interdiction de manifester ou ouvrir la voie à des poursuites pour d’autres faits. On est déjà bien loin de l’enquête sur des faits de préparation ou de facilitation d’un délit grâce à un téléphone, tel que le prévoit la loi. 

En effet, alors que l’exploitation d’un téléphone n’est en théorie possible que lorsqu’un faisceau d’indices montre qu’il aurait servi à commettre une infraction, en pratique cette condition n’est pas réellement respectée dans les commissariats : la présomption est généralisée et toute personne en GAV verra sont téléphone exploité sans qu’aucun indice ne démontre qu’il aurait servi à préparer ou commettre un délit. Coline Bouillon, avocate au barreau de Créteil ayant participé au dépôt de plainte collectif pour gardes à vue arbitraires, nous a confirmé cette pratique : « Le recours à ce procédé hautement intrusif est devenu monnaie courante, et ce même dans les cas où l’infraction poursuivie ne peut être établie par le contenu d’un téléphone. Bien souvent, les services de police font face à des dossiers vides qu’ils essaient de nourrir par l’exploitation du téléphone de la personne gardée à vue. » Elle pointe aussi l’objectif de renseignement inhérent à la demande de consultation du téléphone : « Cette infraction sert autant à condamner des militants qu’à nourrir des fichiers de police ». Les contacts contenus dans les téléphones pourraient ainsi servir à tracer des arborescences d’un milieu militant (le graphe social), toujours intéressantes pour le renseignement.

Dans le paysage français, le parquet de Paris semble particulièrement zélé. Actuellement, en cas de refus de communiquer les codes, deux procédures sont utilisées aux fins de confiscation des appareils : le classement pénal sous conditions, et l’avertissement pénal probatoire (le cousin éloigné du défunt « rappel à la loi ») par lesquels il est demandé aux personnes de « se déssaisir de leur téléphone au profit de l’Etat». Jusqu’à l’absurde, puisqu’un manifestant a récemment reçu un avertissement pénal probatoire pour avoir refusé de donner le code d’un téléphone… qu’il ne possédait pas.

Le procureur peut également demander à l’audience la confiscation du téléphone en cas de refus de communication du code de déverrouillage (voir ce compte-rendu d’audience du procès de Camille, libraire). Autant de confiscations à la limite du droit : à Paris, plusieurs personnes se sont par exemple vues saisir leur téléphone professionnel dans le cadre d’arrestations arbitraires. Coline Bouillon alerte sur ces « “confiscations sanctions” quasi systématiques » et souligne le fait que la justice décide parfois de poursuivre des personnes uniquement pour le refus de donner son code de téléphone, alors même que l’infraction initiale qui a justifié le placement en garde à vue est tombée.

Nous avons également recueilli le témoignage d’un manifestant qui, à l’occasion d’un piquet de grève d’éboueurs à Aubervilliers, le 31 mars dernier, a été obligé, de même que toutes les personnes présentes, à donner aux policiers, non seulement son identité, mais également accès à son téléphone portable pour que les fonctionnaires récupèrent le numéro IMEI (l’identifiant physique du téléphone, consultable en tapant *#06#). Ces pratiques hors de tout cadre légal suscitent de nombreuses questions : les données prélevées sont-elles stockées quelque part? Quel(s) fichier(s) contribuent-elles à enrichir? Qui y a accès? En 2019, déjà, Le Monde avait documenté une pratique similaire à l’occasion des mouvements de Gilets Jaunes, cette fois-ci par la prise en photo des cartes d’identité des manifestant·es.

Ces pratiques sont le reflet d’une politique pénale du parquet pour le moins agressive à l’encontre des personnes gardées à vue : à la privation de liberté qui s’apparente déjà à une sanction s’ajoute la confiscation du téléphone. Il s’agit clairement d’un dévoiement des textes existants, qui s’inscrit dans une politique générale plus large, à la fois de collecte de renseignements mais aussi de dissuasion des manifestant·es.

Cet état des lieux des pratiques policières et de la protection peu cohérente qui a été accordée par la jurisprudence n’est guère réjouissant. Face à ces pratiques abusives, la meilleure protection des données à ce jour semble encore de ne pas emmener son téléphone en manifestation. Des brochures et guides fleurissent également pour protéger au mieux ses données et informations en contexte militant et la legal team de Paris avait par exemple, en mai 2021, publié un article conséquent à ce sujet et proposé des conseils toujours pertinents. Enfin, certaines applications, comme Wasted ou Duress, permettent de configurer son téléphone pour effectuer un effacement de données en urgence, en activant une appli factice, en tapant un code spécifique ou simplement en réaction à la connexion d’un cable USB au téléphone alors qu’il est verrouillé. Quoiqu’il en soit, la lutte pour la protection des données n’est pas terminée et le refus de dévoiler son code de téléphone est un choix qui se plaide dans les tribunaux.

References[+]

References

↑1	loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne
↑2	Marylise Lebranchu, Sénat, séance du 17 octobre 2001, citée dans le commentaire autorisé de la décision du Conseil constitutionnel sur ces dispositions..
↑3	Pour mémoire, un OPJ est habilité à différents actes de procédure et d’enquête et décide notamment du placement en garde à vue : il se distingue en ce sens d’un agent de police judiciaire (APJ), qui lui n’a pas le droit de vous demander votre code de téléphone.
↑4	Affaire C-548/21, Bezirkshauptmannschaft Landeck